中医药的知识产权保护
中医药的知识产权保护九和律师事务所• 刘银良
当今传统知识被广泛地用来指具有一个悠久传统的知识或知识系统。世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）对传统知识的解释为基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计；标志（ｍａｒｋｓ）、名称和符号；未公开信息和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造。显然，中医药属于传统知识的范畴。
作为一个独立的知识体系，具有２０００多年历史的中医药不仅具有独特的医疗与医药系统，同时还是一种建立在“道”与“阴阳”等理论基础上的生活哲学。在其进化与发展过程中，中医药知识系统不断吸收科技发展的成果，不断引进新的药物与治疗方法，因此，新的中医药知识也不断地被创造出来。这些知识都有可能得到知识产权的保护。
一、 知识产权与传统知识的关系
作为一个相对独立的权利系统，知识产权有如下几个基本特点：（１）是一种私权；（２）由国内法所管辖，即知识产权的权利范围只及国内；（３）权利只持续有限期间；（４）可因公共秩序或道德的原因不被授予或驳回或取消；（５）主题必须满足法律规定的必要条件，例如，对于发明专利来讲，发明主题应满足可专利性，才可获得专利权。这是说，对于已经处于公共领域内的知识，知识产权并不提供保护。
当我们考察知识产权对传统知识的可能保护时，会发现大部分传统知识因有着较为悠久的传统，基本处于公共领域之内，因而很难获得知识产权的保护。但因为传统知识也一直处于发展中，基于传统的新知识被不断创造与发明出来，如果能够满足相应的条件，这些新的传统知识当然能够获得知识产权的保护。同时，也还有很多传统知识并没有完全处于公共领域之内，因而仍有可能获得知识产权的保护。
虽然在《ＴＲＩＰＳ协议》当前的文本中，并没有明确规定知识产权与传统知识的关系，但随着“保护传统知识”呼声的日渐升高，相关的研究计划与关注措施也在ＷＴＯ内被提起。例如，在ＷＴＯ的西雅图部长会议上，来自拉丁美洲的国家就提议要研究传统知识，并建立一个多层次的法律框架以保护传统知识。２００１年的多哈《部长宣言》也为此作出了努力。但对传统知识提供完全的知识产权保护的路还很漫长。
二、 对中医药的专利保护
我国的《专利法》体系，不仅包括发明专利，还包括实用新型和外观设计专利。对于中医药而言，后两者主要应用于其医疗或生产工具的改善或产品的包装方面，本文在此不作详述，在此只讨论对于中医药（尤其是中药）领域内发明专利的保护。
一件发明要获得专利，应该满足一定的条件，称为可专利性。根据知识产权法律的规定，可专利性包括新颖性、创造性和实用性三个基本方面。对于一般发明专利而言，实用性的要求最为容易满足，创造性的要求最难。而新颖性的满足也非常困难，因为很多传统知识在申请日以前已经“在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”。对于中医药领域内的发明专利也是如此。
应该理解，发明专利对于“三性”的满足是必要的。从社会契约的角度来理解，发明人接受社会（以国家的名义）的要约，对社会公开其智力创造成果，社会提供其对价，特许其一定期间及一定程度的独占，以便其收回其投资并有盈利。在此过程中，为保护社会公众的利益，就要防止已经明显存在或隐含存在的成果获得专利。前者就是对新颖性的要求，后者则是对创造性的要求。
对于中医药来说，发明专利可涉及方法与产品。通过分析，已经在我国专利局授权或公开的中医药发明专利，可知有以下几个途径可使中医药领域内的发明专利具有创造性：（１）在制备中医药过程中应用新技术。例如应用物理化学的吸附方法或热压方法制备中医药，以提高生产效率和收益率。（２）从传统中医药中分离纯化效应组分（或分子）的方法及产品。例如应用酶法纯化中草药。（３）传统中医药的新功能。包括抗癌、抗病毒（如乙肝病毒和艾滋病病毒）或促进免疫系统的新功能。（４）新处方。例如通过中西医结合得到的具有新功能的新处方。（５）新用药途径。例如注射的途径或呼吸道用药的途径等。
但在中医药领域的发明专利申请中仍有如下问题值得注意：（１）个人申请多于机构申请。这也许与中医药有悠久的家庭传代传统有关。（２）有众多的重复申请或相似申请。（３）有许多在专利被授予之前被国家专利局“视撤”的申请。这也许是出于技术、资金或市场方面的考虑，也许是因为专利审查过程太过漫长的缘故。（４）有很多在专利权年限到期之前因为没交年费而被撤销专利权的情形。并且在后专利阶段也存在许多问题，例如缺乏促进技术转移和促进发明专利产业化的机制等。这也是我国当今技术产业化面临的共同问题。
除《专利法》外，国家中医药管理局于１９９５年颁布的《中医药专利管理办法》（试行）也对中医药领域内的专利申请与管理及有关事项作出了规定。三、 对中医药的其他知识产权保护
关于商业秘密（未公开信息）的保护，依据《ＴＲＩＰＳ协议》的规定，它应满足如下三个条件：（１）是一个秘密；（２）因为是秘密而具有商业价值；（３）采取了合理的保护措施。在此条件下，商业秘密的持有人拥有权利和责任防止秘密泄露或在没有其同意的情形下被其他人以违反诚实商业活动的方式使用。
商业秘密包括技术秘密和经营信息。对于传统知识尤其是传统医药知识来说，可以在此权利框架下获得广泛与便利的保护。例如，一个有特殊疗效的中医药处方，可以作为“祖传秘方”，以商业秘密的形式，在一个家庭里得到保护达上百年之久或更长的时间。
事实上，对于一些重要的技术或发明，有时也可采取结合专利和商业秘密的方法，使之得到更为完善的保护。这涉及专利申请书撰写的技巧，既要把相关信息充分公开，使专利能够得到重复性地实施，又要使核心数据或技术得到合理地“掩盖”，从而达到双重保护的目的。这样，在涉及有关的技术转让或转移时，就应既有专利权的许可，又有商业秘密的许可。
在标志产品或服务这个意义上说，对于传统知识如中医药而言，比商标更为重要的是“地理标志”ｇｅｏｇｒａｐｈｉｃｉｎｄｉｃａｔｉｏｎｓ的应用。根据《ＴＲＩＰＳ协议》的定义，“地理标志”是“标示某商品源自一个成员的领域内或该领域内的一个地区或地方，且该商品的特定质量、信誉或其他特征与该地理产地有着本质关联的标志”。
地理标志最初是因为要保护葡萄酒等酒类而被引进《ＴＲＩＰＳ协议》的，现在其保护对象有进一步扩大的趋势。因为葡萄酒等酒类的酿制和其在一个地区（如法国香槟类）的独特风味的保持，本身就是一种传统知识，所以地理标志特别适用于对传统知识的保护。对于二者之间的关系，Ｄｏｗｎｅｓ曾给予精彩描述：“地理产地标志特别适用于本土和地方社区的应用，因为它们基于集体的传统和集体的决策过程；它们在容许进化的同时保护和奖励传统；它们强调人类文明与其本土和自然环境间的关系；它们不能自由地从一个拥有者转移至另一个；它们的拥有可与集体传统的坚持持久相随。”当然，地理标志的应用需要一些相关的法律或法规对其应满足的条件及认证程序作出规定，以保证产品质量的统一性与稳定性。
虽然当前《ＴＲＩＰＳ协议》并不提供对植物草药产地标志的保护，但我国或我国的某些地区可通过法律、法规或地方性法规的形式，对一些具有显著优势或特点的中药材，即所谓的“地道药材”，提供“地理标志”的保护。例如，对产于长白山的人参或其他地道药材，就可用“长白山人参”等作为其地理标志。“藏药”是另外一个例子。
本文简要探讨了知识产权对于中医药的可能保护。笔者认为，中医药作为一种不断创新与发展的传统知识，可以获得多种知识产权的保护。但也应看到，对于整个中医药领域的研究和产业化来说，仅有知识产权法律的保护是不够的。其他方面的法律，包括与技术转移和环境保护有关的法律等都应考虑采用，以保证我国的中医药产业能有长足的进步，并走上健康的可持续发展之路。
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